3. L’antigiuridicità: categoria ricostruita alla luce dell’intero dell’ordinamento giuridico

Precedentemente abbiamo, brevemente, trattato della tipicità del reato che, secondo la teoria tripartita, attiene all’elemento oggettivo dell’illecito penale, cioè al “fatto” previsto dalla legge come reato. Perché assumano rilevanza penale, non è tuttavia sufficiente che il comportamento del reo e le sue conseguenze integrino gli estremi di una fattispecie criminosa, occorrendo altresì che il fatto sia stato commesso in assenza di causa di giustificazione e che presenti perciò carattere antigiuridico¹. L’antigiuridicità rappresenta l’elemento normativo del reato – e in questa sedes materiae uno degli aspetti portanti della tematica trattata – il quale si affianca all’elemento oggettivo, la tipicità, ed all’elemento soggettivo, la colpevolezza, ed attiene al suo carattere illecito, cioè contrario all’ordinamento giuridico (contra ius) e da esso non autorizzato o giustificato². Allorché la condotta del reo integri gli estremi di una fattispecie astratta di reato, si presume che il fatto tipico sia antigiuridico³. La peculiarità del regime probatorio delle cause di giustificazione è legata, da un lato, alla natura negativa del requisito dell’antigiuridicità, che sussiste solo quando non vi sono cause di giustificazione; dall’altro, alla vigenza nel nostro ordinamento della presunzione di innocenza sino alla sentenza di condanna passata in giudicato, di cui l’imputato beneficia ai sensi dell’art. 27, secondo comma, Cost.⁴ La particolare natura negativa dell’accertamento dell’antigiuridicità, che richiede di dimostrare che non sussistono cause di giustificazione, renderebbe tuttavia eccessivamente gravoso il compito della pubblica accusa, tenuta a offrire in giudizio la prova della inesistenza⁵ di un numero potenzialmente infinito di ipotetiche cause di giustificazione; onde evitare, dunque, da un lato, l’imposizione di una c.d. probatio diabolica, impossibile da realizzare e, dall’altro, la violazione della presunzione costituzionale di innocenza dell’imputato, la giurisprudenza ha posto in capo a quest’ultimo un mero onere di allegazione della sussistenza di un’eventuale causa di giustificazione⁶. A seguito dell’allegazione di una causa di giustificazione, individuata nello specifico dalla difesa, spetterà all’accusa provare in giudizio la sua inesistenza e, di conseguenza, l’antigiuridicità del fatto⁷. In seguito al breve quadro processuale illustrato, occorre tornare e più profondamente delineare la disciplina sostanziale di questa categoria dogmatica. Come è già stato affermato, il reato consiste nella violazione di un precetto dell’ordinamento giuridico-penale, sua nota fondamentale è il contrasto, l’opposizione col diritto⁸. Questa contraddizione viene indicata con il termine “antigiuridicità” ed anche “illiceità”⁹. Essa, l’antigiuridicità, non è, come ritiene una larga corrente dottrinaria, una componente, vale a dire, un elemento costitutivo dell’illecito. Essa è molto di più: è come fu rivelato dal Rocco¹⁰ con felice espressione, “l’essenza stessa, la natura intrinseca, l’ “in se” del reato”. Dato che il reato è l’infrazione della norma penale ed in tale relazione si esaurisce la sua essenza, l’illiceità non può ritenersi un elemento che concorre a formare il reato, ma deve considerarsi carattere essenziale di esso. Essa ne esprime l’intima natura¹¹. L’antigiuridicità, considerata nella sua essenza, non è altro che “un giudizio”, e precisamente un giudizio di relazione. Dunque, nel parlare di antigiuridicità si esprime un giudizio su un fatto, si compie una valutazione, riconoscendo che il fatto è contrario ad un precetto dell’ordinamento giuridico. Tale giudizio viene effettuato dal giudice, rectius, dall’interprete, ma questi non fa che riprodurre in sé la valutazione dell’ordinamento giuridico, il quale, nel proibire il fatto, ha conferito ad esso l’impronta della riprovevolezza, considerandolo contrario ai fini dello Stato. Il fatto riprovato dal diritto di qualifica “fatto illecito”¹². L’ordinamento giuridico-penale, allo scopo di eliminare incertezze sul contenuto e sulla portata dei suoi comandi, segue il sistema di indicare con la maggiore precisione possibile i fatti proibiti. Di ognuno di questi il legislatore fissa le caratteristiche: li descrive in modo che i cittadini sappiano ciò che è permesso e ciò che è vietato¹³. Quindi, affinché un fatto concreto costituisca reato, è necessario che esso corrisponda alla figura delineata dal legislatore; occorre, in altri termini, che il soggetto abbia realizzato un’azione simile, o meglio conforme a quella contemplata nella norma incriminatrice. Senonché, bisogna tener presente che il legislatore, a causa della complessità dei rapporti della vita sociale e dell’intrecciarsi dei vari interessi, talune volte autorizza e in qualche caso persino comanda comportamenti che di regola sono vietati. In conseguenza nella legge sono previste ipotesi generali nelle quali l’azione dell’uomo, pur presentando i requisiti indicati in una norma incriminatrice, non è sottoposta all’azione penale¹⁴. Dato questo sistema, affinché un fatto costituisca reato ovvero nello stesso sussista l’antigiuridicità penale, non basta che il medesimo corrisponda ad una delle particolari ipotesi previste dalla legge: è necessario che non sussistano le c.d. cause di giustificazione. Al ricorrere di queste due condizioni, l’una positiva, l’altra negativa, può parlarsi di reato. Da quanto si è detto deve desumersi che l’assenza di cause di giustificazione è indispensabile perché sussista l’antigiuridicità penale e quindi il reato. Il verificarsi di una di queste causa non fa venir meno l’antigiuridicità anzidetta, ma impedisce che questa sorga¹⁵. Quando, infatti, si riscontra una causa di giustificazione, il fatto ab origine è lecito, e cioè non costituisce reato, come non costituisce reato il fatto che non corrisponde a nessuna delle figure criminose previste nella legge. Deve altresì dedursi correttamente da un’autorevole corrente dottrinaria che le cause in parola sono considerate come elementi negativi del fatto, cioè essere in realtà integrano le fattispecie criminose, in quanto la loro presenza produce gli stessi effetti della mancanza degli elementi essenziali dei singoli reati risultanti dalle varie norme incriminatrici. Naturalmente la presenza di un elemento negativo, dal punto di vista del diritto, rileva solo quando tutti gli elementi positivi esprimono il modello astratto del reato¹⁶. Occorre dar massimo rilievo al fatto oggettivo che per l’esistenza del reato non è necessario che in concreto all’autore del fatto illecito sia applicabile una pena, come molti giuristi ritengono: basta che sussistano le due condizioni sopra indicate, e cioè la conformità del fatto ad una figura di reato e l’assenza di cause di giustificazione¹⁷. L’antigiuridicità, come carattere essenziale del reato, è immanente nel reato stesso: lo investe nella sua totalità, e cioè in tutti i fattori che lo costituiscono. Per questo motivo non possiamo accogliere la teoria secondo la quale l’antigiuridicità ha natura oggettiva, intendendosi con ciò dire che il giudizio relativo si esprime sulla base del solo aspetto materiale del reato¹⁸. Prescindendo dalla fragilità della ragione che è addotta in sostegno di questa concezione¹⁹, fragilità che è stata dimostrata in modo convincente²⁰, può sembra che non sia mai possibile pronunciare il giudizio di liceità o meno di un comportamento dell’uomo, se non si considera l’atteggiamento della volontà dello stesso²¹. Astraendo da questo elemento soggettivo, noi non ci troviamo di fronte ad un fatto “umano”, ma ad una frazione, ad un vero e proprio moncone di esso²². Dunque, avulso dal suo contenuto spirituale, il fatto dell’uomo non differisce dalle forze brute della natura e non può avere alcun significato per l’ordinamento giuridico. Se ben si riflette, a riprova di ciò, non esiste un solo caso in cui il fatto dell’uomo possa qualificarsi “antigiuridico”, guardando soltanto al suo aspetto esteriore²³. Se ne deve concludere, allora, che non esiste antigiuridicità oggettiva: essa, riguardando il reato nel suo complesso, non può essere né soggettiva, né oggettiva. È semplicemente il “rapporto di contraddizione” tra il fatto, unitariamente considerato, ed i dettami dell’ordine giuridico²⁴. Il problema dell’antigiuridicità è intimamente connesso al problema delle fonti. Poiché il reato è, per definizione, un fatto penalmente antigiuridico, l’antigiuridicità è formale o sostanziale a seconda che si assuma come fonte del diritto penale la sola legge positiva o anche altre fonti extralegali²⁵. L’antigiuridicità formale sta ad indicare il rapporto di contraddizione tra il fatto e la legge: ossia l’antigiuridicità legale, non esistendo altre fonti fuori dalla legge. Propria degli ordinamenti penali incentrati sul principio di legalità formale e sulla concezione formale del reato, essa svolge quella funzione garantista propria dello Stato di diritto, pur potendo degradare a strumento di un diritto penale autoritario o del privilegio. Anche nell’ambito degli ordinamenti del presente tipo si distingue, per la verità, tra antigiuridicità formale e materiale, intendendosi designare, con la prima, l’azione in quanto violatrice della norma di legge, e con la seconda, l’azione in quanto offensiva del bene protetto dalla legge: cioè l’offesa di esso²⁶. Ma proprio perché il riferimento è sempre alle valutazioni della legge, l’antigiuridicità è, in realtà, sempre legalistico-formale. Perciò altri autori più esattamente preferiscono parlare, accanto ad un aspetto formale, di un aspetto sostanziale, di “contenuto” della antigiuridicità, che non è però né distinto né contrapposto al primo e, di certo, nulla ha a che fare con l’autentica antigiuridicità materiale²⁷. L’antigiuridicità sostanziale o materiale sta ad indicare, viceversa, il contrasto del fatto col diritto materiale o, più propriamente, tra il fatto e gli interessi sociali tutelati dal diritto, legislativo o extralegislativo che sia: con l’ordinamento giuridico nella sua unitarietà di fonti formali e sostanziali, tra loro collegate ed integratesi secondo determinati criteri di coordinazione. Tale antigiuridicità coincide con la “pericolosità sostanziale” della condotta: è sostanzialmente antigiuridica la condotta socialmente pericolosa. Può consistere anche nel solo contrasto col diritto extralegislativo. E, nella sua formulazione più radicale, si pone in posizione di “primato” rispetto all’antigiuridicità formale, tendendo a sovrapporsi o contrapporsi alla legge: sia in bonam che in malam partem²⁸. Propria degli ordinamenti penali incentrati sul principio di legalità sostanziale e sulla conseguente concezione materiale del reato, essa esprime l’esigenza di una più efficace difesa sociale ed anche di una più concreta giustizia, ma per la estrema strumentalizzabilità politica costituisce un pericoloso mezzo di discriminazione e persecuzione. Il che avvenne o avviene nel diritto penale dei paesi nazionalsocialisti, il quale addirittura aprì le porte all’intuizionismo quale mezzo per attingere il diritto vivente dalle fonti sostanziali del sano sentimento di giustizia del Popolo. E dalla antigiuridicità materiale trasse vita la stessa figura del “Tipo normativo d’autore”, che, nella sua funzione di guida nella applicazione della pena, svolse una duplice funzione sia repressiva sia scriminante²⁹. Nelle posizioni più moderate, attraverso l’antigiuridicità sostanziale ci si propone, invece, non di sradicare il principio del nullum crimen sine lege, ma solo di adeguare continuamente le astratte e rigide formule della legge al divenire della vita e, esclusivamente, in bonam partem³⁰. Così da parte della dottrina tedesca, la quale, al fine di scriminare attività socialmente utili o non pericolose, ma non riconducibili alle c.d. scriminanti codificate³¹ fece ricorso all’antigiuridicità materiale attraverso le teorie³²: 1) del bilanciamento degli interessi in conflitto, con la prevalenza dell’interesse di maggior valore secondo gli indici desumibili dalla legge, quali quantità o qualità della pena prevista per la loro tutela, ecc., e se ciò non è possibile, dalle c.d. “norme di civiltà”³³. Principio, usato non solo come criterio sussidiario di interpretazione di certe scriminanti codificate, quali la proporzionalità nella legittima difesa, ma come criterio per l’introduzione di scriminanti non codificate; 2) del giusto mezzo per un giusto scopo, per la quale un’azione è conforme al diritto e, quindi, non punibile quando rappresenta il mezzo adeguato per la realizzazione di uno scopo riconosciuto giusto dall’ordinamento legislativo, o secondo i valori sociali che, al di fuori di esso, determinano le azioni umane³⁴; 3) dell’azione socialmente adeguata, tale essendo ritenuta ogni azione, che, pur se apparentemente punibile, è conforme alle esigenze ed alle finalità sociali di una comunità in un determinato momento storico e, pertanto, non costituisce reato. La dottrina dell’adeguatezza sociale è però, costantemente oscillante tra le posizioni di coloro che ad essa ricorrono soprattutto per fornire uno strumento di interpretazione evolutiva della norma legislativa, per determinare cioè i limiti esegetici via via che mutano i valori della società³⁵, e di coloro che su di essa, invece, fanno leva per trovare scriminanti tacite al di fuori della legge, fino a pervenire ad uno svuotamento del principio di legalità formale. Come contro l’antigiuridicità materiale in generale, così contro tali teorie l’obiezione di fondo, da sempre, è la pressoché impossibilità, tranne alcuni casi limite, di una loro pratica applicazione, data la difficoltà di identificare obiettivamente i valori in base ai quali graduare gli interessi da bilanciare, di determinare l’adeguatezza del mezzo e la giustizia dello scopo, di stabilire l’adeguatezza sociale della azione³⁶. Le suddette categorie scriminanti extralegali sono state, esplicitamente ed implicitamente, evocate in certe pronunce della magistratura italiana ed in certe affermazioni dottrinali per mitigare certe fratture tra legge e realtà sociale o sotto spinte ideologiche radicalmente contestatrici. E si è riproposta, altresì, l’idea della “adeguatezza sociale” come una moderna via d’uscita dalla attuale crisi del diritto, sia di fronte alla crescente insofferenza verso un diritto positivo, interpretato in termini puramente logico-deduttivi ed incapace di appagare ideali di concreta giustizia, sia contro un pericoloso desiderio di evasione dal diritto positivo verso il “diritto libero”³⁷. La nostra Costituzione accoglie una concezione di antigiuridicità né sostanziale, aperta all’arbitrio del giudice, né meramente formale, aperta all’arbitrio del legislatore, ma formale-sostanziale. Con il sancire il principio nullum crimen sine lege ha inteso ribadire che l’antigiuridicità è contrasto del fatto con la legge. Col sancire, però, il principio della tutela penale dei soli valori costituzionalmente rilevanti o non incompatibili, e prevalenti rispetto ad altri eventuali valori collidenti, pur se costituzionalmente protetti, ha inteso affermare che l’antigiuridicità è contrasto del fatto non con qualsiasi legge penale, ma soltanto con la legge conforme a Costituzione³⁸. Sicché l’antigiuridicità, se sotto il profilo formale è il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e la legge penale costituzionalmente legittima, sotto il profilo sostanziale è il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e i valori costituzionali, o non incompatibili con la Costituzione, tutelati dalla legge penale³⁹. Sotto altro profilo, si ha l’antigiuridicità o illiceità speciale nei casi in cui la legge richiede, tra i requisiti del fatto tipico, anche elementi normativi che ne implicano, di per sé, una illiceità già in base a norme extrapenali. Rileva, specie, ai fini dell’errore⁴⁰.

3. 1. Fondamento e ratio delle cause di giustificazione

Le cause di giustificazione sono individuate dal legislatore agli artt. 50 ss. c.p., e costituiscono ipotesi tipiche, nonostante parte della dottrina e della giurisprudenza di merito abbia sostenuto la possibilità di estenderne la portata attraverso il procedimento analogico⁴¹. In questa sede introduttiva occorre dare atto del carattere eterogeneo delle cause, che ha sollevato in dottrina dubbi riguardo la ratio sottesa alla categoria; in via di approssimazione, l’art. 50 c.p. prevede la scriminante del consenso dell’avente diritto, che esclude la punibilità quando l’offesa del bene giuridico tutelato sia stata autorizzata da chi possa validamente disporne; l’art. 51, invece, esclude la punibilità allorché il fatto tipico sia stato posto in essere nell’esercizio di un diritto ovvero in esecuzione di un dovere imposto da una norma giuridica o di un ordine legittimo della pubblica Autorità; l’art. 52 esclude l’antigiuridicità quando il soggetto attivo abbia agito per legittima difesa, mentre l’art 53 c.p. prende in considerazione l’uso legittimo delle armi da parte di un pubblico ufficiale; infine l’art. 54 c.p. disciplina lo stato di necessità, che ricorre quando il fatto risulti commesso per evitare un danno grave alla propria o altrui persona⁴². Forti sono le differenze che caratterizzano, specie sul piano funzionale, le diverse scriminanti e che hanno diviso la dottrina riguardo l’individuazione della relativa ratio. Sul punto si sono divisi due orientamenti, di cui il primo ha inteso individuare un’unica e comune funzione delle cause di giustificazione ed il secondo ha invece ritenuto che ciascuna scriminante risponda ad una ratio autonoma e distinta⁴³. I sostenitori della c.d. teoria monista si sono a propria volta divisi in merito alla funzione da assegnare alla categoria delle scriminanti; in particolare, secondo una prima impostazione, le scriminanti risponderebbero al principio di non contraddizione dell’ordinamento giuridico, in forza del quale non è consentito sanzionare, specie in sede penale, una condotta che l’ordinamento stesso autorizza o impone⁴⁴. Tale ricostruzione si fonda principalmente sul disposto dell’art 51 c.p. che esclude la punibilità quando il soggetto abbia agito nell’esercizio di un diritto o nell’adempimento di un dovere giuridico; i sostenitori di tale impostazione osservano inoltre che la presenza di una causa di giustificazione esclude l’illiceità del fatto e la relativa sanzione non soltanto in relazione alla responsabilità penale, ma anche con effetti in ogni altra branca del diritto, ivi compresa dunque la responsabilità amministrativa, civile o disciplinare⁴⁵. Si è tuttavia rivelato che questa spiegazione in merito al fondamento e alla funzione delle cause di giustificazione mal si concilia con alcune ipotesi di scriminanti, come ad esempio il consenso dell’avente diritto, in cui l’offesa non è autorizzata dall’ordinamento ma dal titolare del bene leso; del pari, non è dato ravvisare una ratio di non contraddizione nel disposto dell’art. 52 c.p. o dell’art. 54, che prendono in considerazione il rapporto tra l’offesa realizzata dal soggetto attivo ed il pericolo di un’offesa futura, senza perciò tendere a prevenire un contrasto tra norme giuridiche⁴⁶. Alla luce delle descritte obiezioni è stata pertanto elaborata una seconda ricostruzione del fondamento delle cause di giustificazione e della loro funzione, sostenendo che l’istituto risponda ad un’esigenza di bilanciamento di interessi, che consente di escludere la punibilità allorché l’interesse di cui sia portatore il soggetto attivo risulti prevalente o quantomeno equivalente al bene giuridico leso dalla condotta⁴⁷. Anche questa ricostruzione è stata tuttavia criticata per il suo carattere parziale, che non si adatta a tutte le ipotesi di scriminanti individuate dal legislatore⁴⁸. Proprio il carattere parziale e non esaustivo delle teorie moniste ha indotto parte della dottrina a rinunciare ad una ricostruzione unitaria del fondamento e della ratio delle cause di giustificazione, ricercandoli in maniera puntuale per ciascuna di esse. Si è pertanto sostenuto che la funzione di prevenire contraddizioni all’interno dell’ordinamento giuridico sia propria delle scriminanti disciplinate ex art. 51 c.p. e, in particolare, dell’esercizio di un diritto e dell’adempimento di un dovere giuridico, nonché dell’uso legittimo delle armi, di cui all’art. 53 c.p., stante l’inerenza della condotta offensiva all’esercizio di una pubblica funzione, disciplinata legislativamente⁴⁹. Nel contempo si è fatto ricorso alla teoria di bilanciamento di interessi con esclusivo riferimento alla legittima difesa ed allo stato di necessità, in presenza dei quali il giudice penale è chiamata a valutare se sussista un’effettiva proporzione tra l’offesa arrecata e l’offesa pervenuta, bilanciando gli interessi in gioco⁵⁰. Parte della dottrina estende tale soluzione anche alla scriminante del consenso dell’avente diritto, precisando che in tal caso il consenso farebbe venir meno l’interesse della persona offesa, con conseguente prevalenza, nel bilanciamento, dell’interesse del soggetto attivo⁵¹. A tale impostazione si contrappone tuttavia la teoria della carenza di interesse, che individua così una terza ed autonoma ratio della causa di giustificazione ex art. 50 c.p.: il venire meno dell’interesse renderebbe superfluo operare il bilanciamento. Il Mantovani sostiene infatti che le cause di giustificazione o scriminanti sono particolari situazioni in presenza delle quali un fatto, che altrimenti sarebbe reato, tale non è perché la legge lo impone o consente⁵². Esse sono “variabili storiche”, attraverso cui la dinamica dei mutamenti sociali penetra nel diritto penale e sposta, a seconda dei vari ordinamenti, i confini dell’illecito. Problematico è il fondamento e la collocazione dogmatica di queste. Anche il Mantovani sottolinea la distinzione tra il fondamento politico-sostanziale della illiceità del fatto, che si rinviene, secondo il dominante criterio pluralistico, nell’interesse mancante o nell’interesse prevalente o equivalente⁵³. Il fatto scriminato è lecito sotto il profilo penale ed extrapenale, cioè per l’intero ordinamento giuridico, stante l’unitarietà dello stesso; perciò non giuridicamente sanzionabile e non impedibile, ad esempio mediante la legittima difesa, con eccezione per lo stato di necessità. Tuttavia profondamente diverse sono le ragioni della liceità, che illuminano la essenza delle varie scriminanti e giustificano i differenti limiti cui sottostanno⁵⁴. Il fondamento logico-giuridico è dato invece, dal “principio di non contraddizione”, per cui uno stesso ordinamento non può, nella sua unitarietà, imporre o consentire e, ad uno stesso tempo, vietare il medesimo fatto senza rinnegare se stesso e la sua pratica possibilità di attuazione. Onde le norme scriminanti posso essere situate in qualsiasi ramo del diritto. Il fondamento tecnico-dommatico⁵⁵, come lo definisce il Mantovani, consiste nell’assenza di tipicità del fatto scriminato⁵⁶. Le scriminanti, infatti costituiscono, sotto il profilo formale- descrittivo, elementi oggettivi negativi della fattispecie criminosa, che debbono cioè mancare perché esista il reato⁵⁷. Sotto il profilo sostanziale le scriminanti escludono l’offesa, costituendo dei limiti alla tutela del bene: in presenza di queste manca l’offesa per la semplice ragione che il bene non è più tutelato dalla norma. Vi sarà un’offesa in senso naturalistico, come ad esempio la perdita della vita nell’uccisione per legittima difesa; ma non un’offesa in senso giuridico, perché appunto giustificata⁵⁸.