8. Il consenso informato in psichiatria: introduzione

Si rende necessario, giunti a questa sezione della trattazione de quo, individuare il punto di contatto tra quanto illustrato fino ad ora e la sua applicazione – il quomodo del suo manifestarsi – nella scienza psichiatrica. Parallelamente all’avvento delle tematiche connesse alla bioetica ed alla maturazione deontologica della classe medica, anche la psichiatria ha rivisto il proprio ruolo sociale ed ha trasferito il campo d’azione dalle strutture manicomiali al territorio¹. Il radicale cambiamento nel modo di considerare il soggetto affetto da disturbi psichici, avviato con la legge 431/1968 e portato a compimento con la legge 180/1978, ha trasformato il malato di mente da “oggetto” di custodia e di coercizione intramurale in soggetto che, se non interdetto o minore di anni 18, ha il diritto di decidere circa la propria salute, a meno che ricorrano i presupposti del trattamento sanitario obbligatorio². Anche nel caso della malattia mentale, pertanto, il rispetto per la dignità umana (“Menschenwürde”, in tedesco) impone al medico di provare a riconoscere al paziente psichiatrico spazi di autodeterminazione, che devono essere cercati attraverso l’incontro umano: è scomparso il filtro della malattia mentale e dell’istituzione psichiatrica³. Tuttavia, la “battaglia non è stata del tutto ancora vinta”, come il Cupelli ha affermato, poiché il ricovero negli ospedali psichiatrici giudiziari , noti come OPG (breviter), rappresenta/va la misura di sicurezza personale detentiva riservata, ex art. 222 c.p., agli autori di delitti dolosi, puniti in astratto con la reclusione superiore nel massimo a due anni, che, prosciolti per vizio totale di mente determinato da infermità psichica ovvero per intossicazione cronica da alcool o da sostanze stupefacenti, siano stati ritenuti pericolosi⁴. La misura di sicurezza degli OPG è temporalmente indeterminata, definendone il codice penale la durata minima in relazione alla pena stabilita per il reato⁵. Decorso questo periodo, il giudice prende nuovamente in esame le condizioni della persona internata, per stabilire se sia ancora socialmente pericolosa e se risulta tale l’autorità giudiziaria fissa un nuovo termine per un ulteriore esame, prorogando la misura segregante, ex art. 208 c.p.⁶ In realtà accade che la proroga intervenga comunque quando la famiglia d’origine o le strutture sanitarie territoriali non siano in grado di prendere in carico chi avrebbe il diritto di uscire dagli ospedali: si realizza così una sorta di “ergastolo bianco”⁷. Sono, inoltre, venute alla luce le gravità delle condizioni igienico-sanitarie, organizzative e clinico-psichiatriche dei sei OPG esistenti in Italia relativamente all’assetto strutturale ed alle condizioni appena menzionate, all’assistenza socio-sanitaria, prestata dal personale medico, infermieristico, riabilitativo, educativo, ausiliario e sociale, e alle contenzioni fisiche ed ambientali⁸. È come se la riforma del 1978 si fosse tradotta in un “mero mutamento di etichetta”, da “manicomio giudiziario” in “ospedale psichiatrico giudiziario”, dalla natura essenzialmente custodialistica e repressiva, incurante delle esigenze di cura, di riabilitazione e di reinserimento sociale nel rispetto delle fondamentali garanzie costituzionali della tutela della salute e della dignità della persona⁹. Tuttavia, con la Legge del 30 maggio 2014 n. 81 gli operatori sanitari sono stati chiamati a “governare” le nuove strutture residenziali territoriali ove sono eseguite le misure di sicurezza, le c.d. REMS, costituendo esse un rischio di “ritorno al passato”¹⁰. Il timore nasce osservando come all’interno delle strutture, destinate a soppiantare gli “indegni” OPG¹¹, continuino a convivere compiti sanitari, indirizzati al trattamento ed al recupero dei “malati” di mente, e “funzioni penitenziarie”, improntate al controllo ed alla custodia degli internati; con la differenza che mentre in passato la netta separazione tra amministrazione penitenziaria ed amministrazione sanitaria, caratterizzata da latenti conflittualità e reciproca diffidenza, consentiva di marcare la distinzione tra compiti esclusivamente terapeutici, demandati agli operatori psichiatrici, ed aspetti custodiali e securitari, rimessi ai soli rappresentanti dell’amministrazione penitenziaria, l’odierna attribuzione in via esclusiva della gestione interna delle strutture alla componente medica finisce per riservare a questa anche i relativi compiti di “gestione della sicurezza”¹². L’effetto prodotto è il seguente: avvenuta la sanitarizzazione, i due profili di cura e di custodia appaiono destinati a sovrapporsi, cossicché lo psichiatra sarà nuovamente chiamato a “garantire”, in via primaria, l’ordine pubblico e la tutela della collettività, con le annesse ricadute sul piano delle responsabilità penali che, proprio alla luce del segnalato trend giurisprudenziale, ne potranno derivare¹³. Questo è, dunque, il contesto profondamente instabile ed intrinsecamente “contraddittorio”, nel quale lo psichiatra da sempre si trova ad operare, stretto fra “l’incudine ed il martello”¹⁴ – come si vedrà in seguito nel paragrafo dedicato alla “posizione di garanzia dello psichiatra” – o meglio “tra due fuochi”, che incontra già nello stadio diagnostico e destinate ad amplificarsi allorquando, nelle valutazioni terapeutiche, è chiamato a calibrare i rischi non solo per il paziente, ma anche per la collettività¹⁵. Così diventa inevitabile per l’operatore psichiatrico trovarsi in un vicolo ove “non vi sia scampo”; esposto alle imprevedibili valurazioni ex post del giudice, che potrebbe contestargli, alternativamente o a seconda di ciò che si è concretamente verificato, di “non aver fatto abbastanza” o “di aver fatto troppo”: id est, o il mancato ricorso al trattamento sanitario obbligatorio, nel caso di gesti eterolesivi di un paziente non contenuto, o l’addebito di avere strumentalizzato quest’ultimo per esigenze diverse da quelle strettamente terapeutiche, e quindi anche a tutela di terzi, nell’ipotesi in cui derivino atti autolesivi in un contesto di arbitrarietà del trattamento, ad esempio nel caso di suicidio del paziente¹⁶. Per concludere, la preoccupazione profonda è che si possano generare, da un parte, applicazioni elastiche dei requisiti terapeutici richiesti per il ricorso a forme di trattamento coattivo, e, dall’altra, atteggiamenti di vero e proprio abbandono terapeutico, di tipo “difensivo” – inteso in un’accezione spuria, nella quale si fondono istanze di difesa sociale, a tutela di terzi esposti a gesti lesivi, e personale, dal rischio giudiziario –, che segna il passaggio da una medicina di scelte tecniche, a base consensualistica, ad una medicina “dell’obbedienza giurisprudenziale”, con la conseguenza che tutto ciò, come sottolinea il Cupelli, porterebbe con sé ripercussioni negative su quello che dovrebbe essere il reale obiettivo terapeutico, e cioè la salvaguardia e la cura del paziente psichiatrico¹⁷.

8. 1. La tutela della libertà di autodeterminazione del malato di mente

Il recupero e la salvaguardia della libertà del paziente è divenuta uno degli scopi fondamentali della psichiatria riformata in un contesto di cura: un riconoscimento che ha intrapreso un’inversione di tendenza il cui primo ed immediato corollario giuridico, in coerenza con l’art. 32 Cost. è stata la proclamazione della volontarietà dei trattamenti sanitari¹⁸. Come già ricordato, l’obbligatorietà dei trattamenti sanitari è subordinata al rispetto dell’art. 32, comma 2, Cost. e delle disposizioni di legge che ne disciplinano l’esecuzione. In materia di trattamento delle malattie mentali, le condizioni entro cui procedere, anche senza il consenso del paziente, sono formalizzate negli artt. 33 ss. legge n. 833/1978¹⁹ istitutiva del Servizio sanitario nazionale, nella quale sono state convogliate le disposizioni già previste ad hoc dalla legge 180/1978. Ai sensi dell’art. 33, comma 3, costituiscono presupposti generali dei trattamenti sanitari obbligatori ( breviter, T.S.O.), la proposta motivata di un medico ed il provvedimento di accoglimento, che è di competenza del sindaco nelle sue qualità di autorità sanitaria²⁰. Analogamente, il Sindaco provvede anche sulle richieste di revoca e di modifica del trattamento stesso, la cui legittimazione spetta a chiunque (art. 33, commi 7-8). A conferma dell’importanza della volontà del malato, anche il trattamento obbligatorio deve essere accompagnato “da iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi vi è obbligato”, il quale, comunque, ha sempre “diritto di comunicare con chi ritenga opportuno” nel corso del trattamento (art. 33, commi 5-6)²¹. Questa disciplina generale trova specificazione negli artt. 34 e 35. Il primo sancisce che gli interventi di prevenzione, di cura e di riabilitazione relativi alle malattie mentali sono attuati di norma dai servizi e presidi territoriali extraospedalieri di cui al primo comma (art. 34, comma 3)²². Tuttavia, è anche possibile che la terapia psichiatrica sia eseguita in regime di degenza ospedaliera, purché sussistano ulteriori e più restrittivi presupposti: sussistenza di “alterazioni psichiche tali da richiedere urgenti interventi terapeutici”; rifiuto degli stessi da parte dell’infermo; mancanza di condizioni e di “circostanze che consentano di adottare tempestive ed idonee misure sanitarie extraospedaliere”²³. Inoltre, la proposta del medico, necessaria per tutti i trattamenti sanitari obbligatori, deve essere convalidata da un medico della A.S.L., prima del provvedimento del Sindaco e questo deve essere motivato in relazione alla sussistenza dei sopra indicati requisiti²⁴. L’art. 35, commi 1 e 2, legge n. 833/1978 introduce, infine, l’obbligo del Sindaco di trasmettere al giudice tutelare “entro 48 ore dal ricovero” il provvedimento che dispone il trattamento sanitario obbligatorio²⁵. Questi decide, con decreto motivato, se convalidare o meno il provvedimento del Sindaco. In caso di mancata convalida, il Sindaco ne dispone la cessazione in condizioni di degenza ospedaliera²⁶. Infine, l’inosservanza della dettagliata procedura stabilita dall’art. 35, commi 1, 4, e 5 “determina la cessazione di ogni effetto del provvedimento e configura, salvo che non sussistano gli estremi di un delitto più grave, il reato di omissione di atti di ufficio (art. 35, comma 7)²⁷. Dal rigore di questa disciplina, basata sui principi di eccezionalità, di residualità e di transitorietà del trattamento sanitario obbligatorio per malattie mentali in regime ospedaliero sembra emergere l’esigenza di interpretare restrittivamente le indicate condizioni di liceità²⁸. Ai fini della validità del trattamento sanitario obbligatorio per malattia mentale si profila particolarmente delicato l’accertamento della presenza di “alterazioni psichiche tali da richiedere urgenti interventi terapeutici” ²⁹. In proposito, la giurisprudenza ritiene che “l’intervento definito terapeutico, e quindi necessario alla cura della patologia, può essere disposto obbligatoriamente solo in quanto l’alterazione psichica coincida con una pericolosità almeno per s锳⁰. Tale interpretazione, infatti, discende dall’art. 32, comma 2, Cost. e dallo stesso art. 1 legge n. 180/1978, il quale ribadisce che l’obbligatorietà dei trattamenti non può arrecare pregiudizio alla dignità della persona ed ai diritti civili e politici costituzionalmente garantiti, “compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura”³¹. Inoltre, poiché ogni paziente è libero di rifiutare le cure per lasciare che la malattia faccia il suo corso, è vietato “costringere il paziente psichiatrico a subire cure, che egli rifiuti, con il solo fine di curare la malattia”³². Di conseguenza, il trattamento sanitario obbligatorio delle malattie mentali è lecito solo quando il pericolo per il malato di mente deriva “non semplicemente dalla persistenza della patologia e dalle sue possibili conseguenze psichiche ed organiche, ma dalla possibilità che questa possa condurre atti lesivi autonomi ed ulteriori”³³. In giurisprudenza, si valorizza l’importanza del rapporto medico-paziente anche nella terapia delle malattie mentali. In un recente caso, il trattamento sanitario obbligatorio era stato ordinato dal Sindaco in accoglimento delle richieste di due medici attestanti uno “stato d’eccitazione maniacale” reso oltremodo pericoloso dal fatto che il malato disponeva di un’arma³⁴. Secondo il giudice, “i dodici giorni di degenza forzata” nei quali si è esplicato il trattamento sanitario obbligatorio, con relativi controlli invasivi e terapie farmacologiche, pur necessari in relazione all’obiettività clinica, hanno integrato l’illecita violazione del diritto, costituzionalmente garantito, di scegliere o meno di sottoporsi ad un trattamento sanitario obbligatorio, sia perché non si è cercato in alcun modo di provocare il consenso del malato, sia perché nessuno dei medici coinvolti nella proposta di trattamento sanitario obbligatorio aveva un colloqui personale e diretto con il medesimo³⁵. La legge n. 180/1978, infatti, “vieta che il T.S.O sia disposto nei confronti di soggetto che, quand’anche presuntivamente pericoloso per sé e per gli altri, non sia stato direttamente e personalmente visitato nell’immediatezza della proposta; la legge vieta che il T.S.O. sia proposto e convalidato nei confronti di soggetto che non sia stato posto nelle condizioni di scegliere terapie alternative”³⁶. Sussistendo tale violazione dei requisiti previsti dalla legge ai fini dell’esecuzione del trattamento sanitario obbligatorio, diventa irrilevante il fatto che il malato, già querelato per episodi di danneggiamento, fosse armato ed avesse manifestato, negli ultimi anni, alto tasso di litigiosità, ed ancora irascibilità ed instabilità emotiva, al punto che, nei giorni precedenti il trattamento sanitario obbligatorio, la famiglia aveva smesso di vivere con lui³⁷. Infatti, secondo il Tribunale, se si ritenesse diversamente, si finirebbe con lo svuotare di qualsiasi contenuto la disciplina della legge n. 180/1978, che “si basa sulla filosofia per la quale la limitazione alla libertà personale del soggetto portatore di un disagio psichico costituisce, assolutamente, extrema ratio, alla stregua di misura cautelare appunto privativa della libertà personale”, e quindi non persegue alcuno scopo preventivo, né generale, né speciale³⁸. Di conseguenza, l’esigenza di difendere la collettività da soggetti pericolosi deve essere realizzata ricorrendo alle misure cautelari tassativamente previste dalla legge, e non indulgendo ad azioni illecite³⁹. Irrilevante è, ulteriormente, la circostanza che, dopo la scadenza del trattamento sanitario obbligatorio, il malato abbia spontaneamente continuato a sottoporsi alle terapie. Infatti, secondo il Tribunale, il fatto che il trattamento sia proseguito con il consenso del malato, e quindi lecitamente, non elide la responsabilità dei sanitari per l’illecito precedentemente consumatosi, perché “i presupposti del T.S.O. non possono emergere ex post: essi devono essere valutati prima del ricovero coatto”⁴⁰. Oltre al rapporto diretto medico-paziente, particolarmente importante è anche la motivazione del provvedimento che dispone il trattamento sanitario obbligatorio, in quanto necessaria per accertare la sussistenza dei requisiti di legge⁴¹. La Suprema Corte, in proposito, afferma che “la motivazione esclusivamente per relationem, ai precedenti provvedimenti ed alle certificazioni sanitarie, in concreto adottata” dal Sindaco è “incompatibile con il disposto normativo di cui all’art. 34 legge n. 833/1978, espressamente impositivo dell’obbligo di motivazione in relazione alla esistenza di alterazioni psichiche tali da richiedere urgenti interventi terapeutici, alla mancata accettazione di tali interventi da parte dell’infermo, all’assenza di condizioni e circostanze tali da consentire l’adozione di tempestive ed idonee misure sanitarie extraospedaliere”⁴². Pertanto, la patologia psichica non può consentire al medico di violare le norme poste a tutela della dignità e della libertà del malato di mente, la cui condizione di debolezza complica l’operato del medico costringendolo a ricercare un rapporto diretto e personale che in questi casi è più difficile trovare rispetto ad altre patologie⁴³

8.2. Il trattamento sanitario obbligatorio del minorenne

Sebbene sia un aspetto trascurato dalla giurisprudenza, sussiste il problema se la terapia psichiatrica sul soggetto minore d’età debba essere intrapresa con l’osservanza delle condizioni e delle procedure stabilite dalla legge n. 833/1978, oppure necessiti soltanto il consenso dei genitori. A sostegno della validità del consenso dei genitori depone la regola generale che impone, per ogni trattamento da eseguire sul figlio minore, di informarli e di acquisire la loro accettazione⁴⁴. Tuttavia, in senso contrario, il fatto che il legislatore abbia previsto una disciplina speciale per le terapie psichiatriche, per giunta basata sui principi di eccezionalità, residualità e transitorietà, induce a ritenere che, a garanzia del minore, l’inizio di trattamenti così delicati debba avvenire con l’osservanza di tutti gli indicati presupposti di legge e non con il solo consenso dei genitori⁴⁵. Se si subordinasse la liceità dei trattamenti sanitari obbligatori a requisiti diversi a seconda della maggiore o minore età del soggetto su cui devono essere eseguiti, ne deriverebbe una disparità difficilmente conciliabile con l’art. 3 Cost.⁴⁶