È necessario soffermarsi sull’applicazione del secondo comma dell’art. 40 c.p., considerando che da questa categoria può iniziare a delinearsi, anche se ancora flebilmente, la figura del protagonista della trattazione. La norma in questione equipara la causazione dell’evento al mancato impedimento dello stesso quando sul reo gravi un obbligo giuridico di impedirlo¹. Pertanto, quando occorre procedere alla verifica della responsabilità penale per un reato omissivo improprio bisogna accertare, da un lato, che il reo fosse obbligato giuridicamente ad impedire l’evento, e dall’altro, che la sua condotta omissiva abbia effettivamente cagionato questo². Per quanto riguarda le analogie e le differenze esistenti rispetto ai reati omissivi impropri, in entrambi i casi sussiste l’obbligo giuridico di agire: tuttavia, nel caso dei reati omissivi propri il legislatore individua espressamente, nella norma incriminatrice, i presupposti in presenza dei quali il reo è tenuto a porre in essere l’azione, in assenza dei quali il reato non si perfeziona. In siffatte ipotesi, dunque, occorre accertare che la situazione tipica da cui deriva l’obbligo di agire, penalmente sanzionato, sussista nella realtà materiale e che il reo ne abbia avuta effettiva e corretta percezione, determinandosi in maniera consapevole all’omissione³. Diversamente, nei reati omissivi impropri, il dovere giuridico non viene esplicitato dal legislatore, né la fattispecie penale è formulata in forma omissiva: l’interprete è chiamato ad operare un combinato disposto tra la norma incriminatrice che prevede un reato d’evento, in forma attiva, e la clausola di equivalenza menzionata, che consente di convertire il reato in forma attiva in un reato in forma omissiva⁴. Il ricorso all’art 40 c.p., inoltre, impone di accertare l’esistenza in capo al reo di un obbligo giuridico di impedire l’evento, attraverso il ricorso a norme ulteriori e distinte rispetto a quella incriminatrice e da ciò deriva una c.d. posizione di garanzia⁵, la quale presuppone che il reato d’evento in forma attiva possa essere “convertito” in un reato omissivo improprio. Quindi occorre verificare se l’art. 40, 2° comma, del c.p. possa operare con riferimento alla fattispecie criminosa prevista dal legislatore in forma attiva. Non è sempre possibile affermare una generale ed indiscriminata compatibilità di ogni fattispecie d’evento con il disposto dell’art. 40, comma secondo c.p.: perché possa trovare applicazione la norma richiede infatti che la condotta descritta dal legislatore nella fattispecie penale in forma attiva possa essere indistintamente realizzata dal reo mediante azione od omissione⁶. La non rilevanza sul piano della responsabilità penale consente dunque di affermare la compatibilità dei reati causali puri con la clausola dell’equivalenza di cui all’art. 40. Quando invece il legislatore non sanziona la semplice causazione di un evento ma richieda determinate modalità di commissione del reato in forma attiva perché si possa muovere un rimprovero al reo⁷ e si fa ricorso a diverse rispetto a quelle tipizzate allora il soggetto non potrà essere punito, con conseguente impossibilità di convertire il reato in questione in una fattispecie d’evento in forma omissiva⁸. Non deve, però, ritenersi che l’espressa descrizione delle modalità di causazione dell’evento rappresenti un elemento di per sé ostativo all’applicazione della clausola dell’equivalenza⁹. Questo è infatti avvenuto per le due fattispecie del favoreggiamento e della truffa ¹⁰. La dettagliata formulazione della condotta criminosa ha indotto dottrina e giurisprudenza a qualificare il delitto come reato di mera condotta, consistente negli artifizi e raggiri posti in essere a vantaggio del reo e con danno alla persona offesa; la giurisprudenza ha tuttavia reinterpretato la disposizione incriminatrice, ponendo la propria attenzione sull’induzione in errore della persona offesa ed affermando che alla condotta truffaldina, realizzata mediante artifizi o raggiri¹¹, debba seguire un triplice ordine di eventi, consistenti innanzitutto nell’errore della persona offesa, nonché nel profitto ingiusto e nell’altrui danno¹². Chiarita la natura del reato d’evento in relazione al delitto di truffa si è posto il problema della rilevanza penale dell’errore altrui, insieme all’ingiusto profitto e danno alla persona offesa, cagionato mediante silenzio; parte della dottrina e della giurisprudenza hanno infatti ritenuto che la formulazione della norma incriminatrice, richiedendo la realizzazione di artifizi o raggiri, imponesse una condotta attiva del reo, impedendo quindi di sanzionare il mero silenzio; si discuteva inoltre dell’esistenza di un obbligo giuridico di impedire l’altrui errore, necessario ai fini dell’art. 40, 2° comma, c.p. L’opposto orientamento della giurisprudenza di legittimit๳ ha tuttavia evidenziato che “anche il silenzio maliziosamente serbato su alcune circostanze da parte di chi abbia il dovere di farle conoscere” possa integrare gli estremi del reato di truffa, sub specie raggiri. Questa soluzione è stata confermata nel 2013 con sentenza n. 51136 e si fonda sulla riconosciuta compatibilità tra le modalità della condotta tipizzate dal legislatore e la causazione in forma omissiva dell’evento, individuando, nel caso di specie, l’obbligo giuridico di impedirlo nel generale dovere di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375, i quali richiedono l’adempimento di doveri informativi da parte del contraente¹⁴. La giurisprudenza di legittimità è pervenuta alle medesime conclusioni ed attraverso un percorso argomentativo analogo in relazione al delitto di favoreggiamento personale¹⁵. Anche in questo caso, a fronte di un consolidato orientamento che qualificava il delitto come reato di mera condotta, il quale punisce l’aiuto offerto al terzo indagato, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 21832 del 2007, ha qualificato la fattispecie penale come reato d’evento e si è quindi pronunciata in merito alla possibilità di integrare il delitto in forma omissiva¹⁶. Sulla base di questi presupposti è stata pertanto ritenuta punibile la condotta dell’acquirente di sostanza stupefacente che, sentito come persona informata sui fatti dalla polizia giudiziaria, abbia omesso di rilevare l’identità di chi abbia già ceduto la sostanza rinvenuta nella sua disponibilità. Una soluzione criticata da parte della dottrina che ha negato autonomia al preteso evento d’ostacolo all’attività giudiziaria, evidenziando che si tratterebbe invece dell’effetto immediato e connaturato all’azione di aiuto del reo e che rappresenta l’offesa insita nella condotta di aiuto consente di punire la condotta omissiva del reo senza tuttavia qualificare il reato come d’evento: si tratterebbe quindi di una fattispecie di mera condotta, integrabile indifferentemente in forma omissiva o attiva, rispetto alla quale, dunque non occorrerebbe neanche verificare la sussistenza di un obbligo di impedire l’evento¹⁷. Necessariamente, proseguendo sul tracciato dell’art. 40, secondo comma, c.p., perché possa muoversi all’imputato un rimprovero per non aver impedito l’evento, il soggetto deve occupare una “posizione di garanzia”¹⁸. Come si è avuto modo di evidenziare, infatti, nei reati omissivi propri il legislatore individua espressamente l’obbligo di attivarsi penalmente sanzionato, precisandone i presupposti ed il contenuto, mentre nei reati omissivi impropri affida all’interprete il compito di individuare l’esistenza di un “obbligo giuridico di impedire” l’evento: l’equivalenza tra il cagionare ed il non impedire l’evento del reato opera solo in presenza di un obbligo di carattere giuridico¹⁹. Per quanto riguarda la fonte dell’obbligo giuridico di impedire l’evento, occorre prendere in considerazione le diverse posizioni assunte dalla dottrina sul punto, che oscillano tra un’impostazione restrittiva, fondata sul principio di riserva di legge in materia penale, ed un orientamento che, al contrario, estende le possibili fonti della posizione di garanzia ad atti normativi secondari e finanche ad atti di autonomia privata²⁰. Secondo la prima impostazione, infatti, il principio di legalità e il suo corollario della riserva assoluta di legge in materia penale imporrebbero di individuare in via esclusiva le fonti di posizioni di garanzia attraverso un atto normativo di rango primario: solo in questo modo risulterebbe soddisfatta la riserva assoluta di legge di cui all’art. 25, 2° comma, Cost.²¹ L’opposto orientamento ritiene invece il legislatore, attraverso il generico richiamo alla giuridicità dell’obbligo di impedire l’evento, abbia ammesso il ricorso a qualsiasi fonte di obblighi giuridici, anche di rango non legislativo. Secondo i sostenitori di tale soluzione la posizione di garanzia che impone al reo di impedire l’evento potrebbe dunque trovare la propria fonte non solo nella legge e negli atti aventi forza di legge, bensì anche in un atto regolamentare e finanche in un contratto²²; Una parte della dottrina che aderisce a tale seconda impostazione ha inoltre sostenuto che le consuetudini o la gestione di affare altrui (ai sensi degli artt. 2028 ss. c.c.) potrebbero soddisfare il requisito dell’obbligo giuridico di impedire l’evento ai sensi dell’art. 40, 2° comma²³. A tale seconda impostazione si è opposto che assegnando piena ed indiscriminata rilevanza agli atti di autonomia privata, nonché alle fonti di secondo grado si finirebbe per tradire la ratio della riserva di legge sancita all’art. 25, secondo comma, Cost., nonché dello stesso principio di legalità, poiché si consentirebbe al potere esecutivo, da un lato, e all’autonomia privata, dall’altro, di incidere sulla libertà personale del reo, attraverso l’introduzione di un obbligo di agire penalmente sanzionato²⁴. Si è osservato che, specie con riferimento all’autonomia negoziale, non è del pari corretto negare qualsiasi forma di rilevanza ai fini dell’accertamento della posizione di garanzia, essendo molteplici i casi in cui l’obbligo di impedire l’evento possa essere trasferito in capo ad un soggetto diverso dal garante originario²⁵. In tali ipotesi, non deve ritenersi che la posizione di garanzia che viene a gravare sul nuovo responsabile trovi origine in un atto di autonomia privata e quindi nel contratto, occorrendo invece ulteriori e specifici presupposti perché la posizione di garante possa ritenersi effettivamente trasferita²⁶. La ragione della differenza illustrata in nota attraverso l’esempio del bagnante e del volontario è insita nella riserva di legge e nella conseguente necessità che ogni elemento costitutivo della fattispecie penale trovi il fondamento in un atto normativo di rango primario: nell’ipotesi esemplificativa adotta la legge pone, ai sensi della disciplina civilistica di cui agli artt. 315 bis, 147 e 316 c.c.. in capo al genitore il dovere di proteggere il figlio minore, assegnando pertanto allo stesso il ruolo di garante ex lege; solo in questo caso, quando cioè la posizione di garanzia è “originaria” e trova fonte direttamente nella legge, sarà possibile trasferirla in forma derivata ad un soggetto diverso, poiché il trasferimento avviene da parte del garante originario²⁷. Dunque un primo e necessario requisito della posizione di garanzia perché acquisti rilevanza ai fini della responsabilità penale è da ravvisarsi nella sua fonte legislativa, diretta, nel caso del garante originario, o indiretta, con riferimento al garante derivato²⁸. Rispetto alla necessità di una fonte legislativa dell’obbligo di impedire l’evento di diverso avviso sono i sostenitori della c.d. teoria funzionale della posizione di garanzia, i quali non ritengono invece necessaria una base legislativa dell’obbligo di impedire l’evento, assegnando rilevanza penale ad ogni situazione in cui un soggetto sia in condizione di intervenire per impedirlo, anche in assenza di un obbligo giuridico formale in tal senso²⁹. Secondo questa concezione, in altre parole, non occorre accertare sul piano formale l’esistenza di un obbligo di agire per evitare l’evento, purché il reo sia in condizione, sul piano meramente fattuale, di intervenire per impedirlo³⁰. Tuttavia questa teoria si scontra con il principio di riserva di legge, vigente nel nostro ordinamento penale, nonché con la lettera dell’art. 40, 2° comma c.p., che richiede espressamente la sussistenza di un “un obbligo giuridico” in capo al reo³¹. Ciò nonostante, la suddetta teoria ha avuto il merito di prendere in esame l’obbligo di impedimento dell’evento non solo sotto il profilo giuridico-formale ma anche in relazione ai suoi aspetti dinamici e funzionali, richiedendo di verificare se il reo fosse in condizione di intervenire per impedire l’evento: se fosse cioè titolare di poteri impeditivi – problematici e, per certi aspetti, “scomodi”, come si vedrà, per lo psichiatra. Traendo spunto da questa e considerando le critiche dei sostenitore della teoria formale, la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie hanno aderito alla c.d. teoria mista o eclettica che richiede cumulativamente i presupposti dei due approcci, formale e sostanziale³². Secondo questa, una posizione di garanzia penalmente rilevante potrà configurarsi solo in presenza di un obbligo giuridico con base legale, diretta o indiretta, purché alla titolarità formale dell’obbligo di impedire l’evento corrisponda la materiale disponibilità di idonei poteri di intervento. Ne consegue che, ove l’impedimento di un evento sia affidato ad un soggetto, che non per sua colpa, risulti sprovvisto dei necessari poteri impeditivi, la responsabilità penale continuerà a gravare sul garante originario e non potrà comunque essere ravvisata in capo al titolare formale della posizione di garanzia, che non sia tuttavia provvisto dei necessari poteri impeditivi, secondo il principio “ad impossibilia nemo tenetur”³³. La soluzione accolta dalla dottrina e giurisprudenza maggioritarie consente, allora, il rispetto del principio di legalità e di scongiurare forme di responsabilità da posizione che violerebbero il principio della personalità della responsabilità penale. Alla luce di tale impostazione e proprio in forza del principio di cui all’art. 27, primo comma, Cost., perché possa ritenersi sussistente la responsabilità penale del reo ai sensi dell’art. 40, 2° comma, c.p., occorrerà che l’obbligo di impedire l’evento presenti base legale, diretta o indiretta, e che il reo risulti provvisto dei necessari poteri impeditivi sul piano materiale e funzionale³⁴; in ossequio al principio di tassatività e di colpevolezza, inoltre, l’obbligo di impedire l’evento dovrà risultare specifico e non vago o generico, al pari dei suoi destinatari, titolari della posizione di garanzia, e dei suoi beneficiari³⁵. Riservando ad una sezione successiva della trattazione quanto mi limito ad accennare, occorre precisare che l’omissione, stante la sua natura normativa, cioè di azione dovuta e non tenuta dal reo, è priva di sostrato materiale, consistendo in un comportamento che doveva essere tenuto ma che non lo è stato e quindi non realizzato. La natura virtuale della condotta omessa, dunque, non può che ripercuotersi sull’accertamento del nesso causale che deve sussistere tra condotta ed evento perché quest’ultimo possa addebitarsi al reo³⁶.